Artículo 26 LGT sienta el principio de que «los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate». Lo único que se puede extraer de este precepto es que no se trata de un derecho absoluto, que puede ejercerse sin ningún tipo de limitaciones, como claramente se infiere de los términos «en la medida que sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate». La primera limitación vendrá impuesta por las características técnicas del proyecto de red, la delimitación geográfica de dicho proyecto, y el círculo de usuarios a que se trata de atender. No otorga, por tanto, el derecho a ocupar una parcela determinada a elección del operador, sino de aquella que entre las varias posibles en igualdad de circunstancias se estime por el titular del dominio público es la más adecuada por ser la menos onerosa a los fines de dicho demanio.v
La entidad de la limitación, de acuerdo con el artículo 29 de la LGT 2003, que entrañen para el ejercicio de ese derecho deberá resultar proporcionada en relación con el concreto interés que se trate de salvaguardar. Estas condiciones o límites no podrán implicar restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad, por falta de alternativas, de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá ir acompañado de las medidas necesarias, entre ellas el uso compartido de infraestructuras para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones.
Además de las limitaciones expuestas, para el uso del dominio público, de acuerdo con el artículo 28.1 de la LGT 2003, y los artículos 4.4 y 16.2 del Real Decreto 424/2005, de 15 abril que aprueba el Reglamento de Servicios de Comunicaciones Electrónicas, serán de aplicación lo dispuesto en su normativa específica en cuanto a la ocupación de propiedad pública y condiciones a cumplir.
Ésta normativa específica, tratándose de bienes públicos de las entidades locales se ha de buscar principalmente en el Real Decreto 1372/1986, de 13 junio que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, en adelante RBEL, donde encontraremos el régimen jurídico aplicable.
Dentro de él, el artículo 75 del RBEL clasifica los diferentes tipos de uso que puede ejercerse sobre la propiedad pública de las entidades locales, exigiendo un título habilitante determinado para cada tipo de uso.
Para uso de propiedad pública por parte de las operadoras de telecomunicaciones para el desarrollo de sus servicios, el artículo 28 de la LGT 2003 habla de “autorización de ocupación del dominio público”, sobre el que se ha discutido, no pacíficamente, sobre el verdadero significado del término autorización utilizado, como el título habilitante necesario para la ocupación efectiva del suelo. En relación a ello, la CMT de forma rotunda y reiterada , ha considerado la ocupación del dominio público por operadores de telecomunicaciones como un uso general especial, requiriendo para ello una autorización como título habilitante, y no una concesión, porque, entre otras cosas, tal uso puede ser compartido con otros operadores de telecomunicaciones o sectores estratégicos con derechos genéricos de ocupación del dominio público, a diferencia del régimen concesional, que no habilita para esta compartición.
